María Marta Didier [1]

En esta exposición efectuaré un análisis de los proyectos de ley de legalización del aborto desde la perspectiva de los principios de igualdad y razonabilidad.
Entiendo que la denegación de la protección penal al ser humano no nacido y el establecimiento de un derecho al aborto, traería como consecuencia un trato discriminatorio, basado en características expresamente prohibidas en el artículo 2 de la Convención de los Derechos del Niño, cuales son los impedimentos físicos y el nacimiento [2]. En efecto, a los niños nacidos se le daría la protección penal de su derecho a la vida y a los no nacidos se les denegaría, incurriéndose de tal modo en un caso de discriminación de los niños por razón del nacimiento. A su vez, la creación un derecho al aborto en cualquier etapa del embarazo, cuando el feto presenta malformaciones graves, supondría discriminar a los niños por razón de sus impedimentos físicos.
La condición de nacido o no nacido, como la existencia de malformaciones graves, implica la utilización de los criterios “nacimiento” e “impedimentos físicos”, los que constituyen criterios sospechosos de discriminación, por estar expresamente prohibidos en el artículo 2 de la Convención de los Derechos del Niño. De acuerdo a lo sostenido por la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, la utilización de los criterios expresamente prohibidos en los Tratados Internacionales de Derechos Humanos, dará lugar a la aplicación de un examen más riguroso de razonabilidad [3], denominado por la doctrina “escrutinio estricto” [4].
Dicho escrutinio estricto no logra ser superado por los proyectos de ley sobre legalización del aborto presentados para su tratamiento, por las siguientes razones:
1. Porque tales las medidas no llegan a sortear el juicio de adecuación, el que integra la estructura del principio de razonabilidad [5]; ya que si bien la finalidad que se esgrime para denegar la protección penal de la vida del niño por nacer podría ser constitucionalmente legítima –evitar las muertes maternas por abortos – [6], la legalización del aborto y su establecimiento como derecho a una prestación del Estado, no se encuentra estrictamente adaptada al logro de la finalidad pretendida [7]. Ello, por cuanto la práctica abortiva, aún realizada en el marco de la legalidad, conlleva en sí misma serios riesgos para la vida y la salud de la mujer [8], tal como se señala en la literatura científica existente. El índice de muerte materna vinculado al aborto (también el denominado “aborto seguro”) es 2,95 veces más elevado que el de embarazos que llegan al parto [9]. Esto significa que es más seguro para la madre continuar con el embarazo que terminarlo con un aborto. Ello, lo atestigua también el caso de Keila Jones, quien falleció como consecuencia de un aborto practicado en el marco del Protocolo de Aborto No punible, en el Hospital Zonal de Esquel, Argentina [10]. También lo atestigua el caso de Irlanda, país que prohíbe el aborto, habiendo registrado en el año 2008 el menor índice mundial de mortalidad materna ; y el caso de Chile, país en el que luego de prohibido el aborto, la mortalidad materna [11] descendió de un 41,3 a 12,7 por cada 100.000 nacidos vivos, concluyendo estudios al respecto que la reducción de la mortalidad materna no se encuentra relacionada con la legalización del aborto [12].
No obstante que, frente a los estudios precitados, se puedan presentar otros con resultados diversos, ello pone en crisis la fiabilidad de las premisas empíricas sobre las que se asienta la supuesta adecuación de la medida, revelando la inexistencia de una relación de adecuación estricta entre la legalización del aborto y la reducción de la mortalidad materna, tal como lo exige la aplicación de un escrutinio estricto.
Por otra parte, tomando en cuenta que el juicio de adecuación no sólo exige que la finalidad sea legítima, sino también que los medios resulten constitucionalmente admisibles, no caben dudas que la consagración de un derecho al aborto para reducir la mortalidad materna no constituye un medio legítimo. Ello, por cuanto si bien el artículo 75, inciso 23 de la CN establece un marco para la seguridad social, obliga al legislador a proteger al niño por nacer desde el embarazo, reconociéndole de tal modo el carácter de persona [13]. Por ello, como consecuencia del argumento lógico a fortiori [14] , si el legislador no puede dejar de proteger al niño no nacido mediante un régimen de seguridad social, menos aún puede dejar de protegerlo consagrando un derecho a su exterminio (derecho al aborto). En otros términos, quien no puede lo menos, tampoco puede lo más.
2. No obstante que la imposibilidad de superar el juicio de adecuación referido bastaría para declarar la irrazonabilidad de la distinción de trato entre seres humanos nacidos y no nacidos, la legalización del aborto y su establecimiento como derecho tampoco logra sortear el juicio de necesidad, el que compone la estructura del principio de razonabilidad. La medida es innecesaria puesto que existen otras más eficaces e idóneas para evitar la muerte materna por aborto, preservando al mismo tiempo el derecho a la vida del niño por nacer. En efecto, las muertes maternas por aborto clandestino pueden ser evitadas mediante un control obstétrico adecuado, el apoyo psicológico, educativo y económico de las madres que presentan un conflicto con su embarazo, como así también flexibilizando y agilizando los procedimientos de adopción. Tales medidas, por otra parte, vienen impuestas por el artículo 75, inciso 23) de la Constitución Nacional, que protege al niño desde el embarazo, norma que de no ser cumplida por el Poder Legislativo, podría ser exigida judicialmente [15].
3. Finalmente, si quedasen dudas respecto de la falta de idoneidad y necesidad de las medidas legalizadoras del aborto, éstas tampoco podrían superar el juicio de alteración del contenido esencial de los derechos fundamentales en juego, el que debe ser considerado a los fines de juzgar sobre la razonabilidad o proporcionalidad de la medida legislativa [16], a los fines de no incurrir en un análisis utilitarista. Ello, por cuanto implicarían provocar la muerte directa del ser humano por nacer, alterando de modo sustancial su derecho a la vida. Mientras que la continuación del embarazo no lesiona el proyecto de vida de la madre ni su autonomía, al existir siempre la posibilidad de dar el niño en adopción, el aborto lesiona de un modo irreparable el derecho a la vida del ser humano no nacido, derecho que ha sido calificado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación como un derecho fundamental [17], preexistente a todos los demás [18]; presente desde el momento de la concepción, reafirmado con la incorporación de Tratados internacionales con jerarquía constitucional” [19], según lo sostenido en el caso “Sánchez, Elvira” [20].
4. Con relación al padre o progenitor del niño por nacer, los proyectos de ley sometidos a debate lo ignoran totalmente, violentando también su derecho a la igualdad. Puesto que, mientras confieren a la madre la potestad de decidir si su hijo debe vivir o morir y deciden respetar su voluntad en pos de su proyecto de vida y autonomía, niegan absolutamente el derecho del padre a elegir su proyecto de vida, transformando al hijo en objeto de propiedad de su madre, sobre el cual tiene la libre disposición. Adviértase que ello, además de violentar la dignidad humana del hijo, introduce una grave desigualdad entre el varón y la mujer, estableciéndose una discriminación por razón de sexo, por cuanto al padre el orden jurídico le denegaría el derecho de oponerse a la realización del aborto, no obstante facultarlo a reconocer al hijo antes del nacimiento (artículo 574 del CCC) e imponerle obligaciones, como la de prestarle alimentos (artículo 655 del CCC) [21]. La asimetría descripta demuestra la irrazonabilidad del trato desigual impartido y revela las inconsistencias de concebir los derechos como libertades absolutas, las que, ejercidas de modo antisocial –tal como se propone en el proyecto de ley comentado- conducen inevitablemente al conflicto y a la aniquilación de los derechos de los seres humanos más débiles e indefensos [22].
5. Como conclusión, cabe señalar que los proyectos de ley presentados para su tratamiento, proponiendo de diversos modos la legalización del aborto, e instituyéndolo como derecho a una prestación positiva del Estado adolecerían, de ser sancionados, de una manifiesta inconstitucionalidad por las siguientes razones:
5.1. Por privar al ser humano por nacer de la protección penal que el ordenamiento jurídico confiere a bienes fundamentales para la existencia humana, tales como la vida. De tal modo se incurriría en una doble inconstitucionalidad: por violación del derecho a la vida del niño por nacer y por violación de su derecho a la igualdad, al efectuar clasificaciones o categorías entre seres humanos, sobre la base de criterios arbitrariamente escogidos, los que merecen ser calificados, como verdaderamente sospechosos y cuyo común denominador es la situación de indefensión y vulnerabilidad en que los seres humanos no nacidos se encuentran [23].
5.2. Por vulnerar el derecho a la igualdad de las mujeres más pobres y vulnerables, exponiéndolas, desde las mimas estructuras del Estado, a la violencia y a los graves riesgos para la vida y la salud que conlleva en sí misma la práctica del aborto.
5.3. Por violentar el derecho a la igualdad de los padres (varones) del ser humano por nacer, denegándoles la posibilidad de oponerse a la realización de la práctica abortiva.

 

[1] Abogada (Universidad Nacional del Litoral); Doctora en Derecho (Universidad Austral); Profesora titular de Filosofía del Derecho en la Universidad Católica de Santa Fe y en la Universidad Católica Argentina (Sede Paraná). Directora del Doctorado en Ciencia Jurídica de la Universidad Católica de Santa Fe.

[2] El artículo 2 de la Convención de los Derechos del Niño dispone que: “Los Estados Partes respetarán los derechos enunciados en la presente Convención y asegurarán su aplicación a cada niño sujeto a su jurisdicción, sin distinción alguna, independientemente de la raza, el color, el sexo, el idioma, la religión, la opinión política o de otra índole, el origen nacional, étnico o social, la posición económica, los impedimentos físicos, el nacimiento o cualquier otra condición del niño, de sus padres o de sus representantes legales”. La ley 23.849, por la que se aprueba la referida Convención, establece en su artículo 2 que la República Argentina declara que niño es todo ser humano desde la concepción hasta los 18 años de edad.

[3] Cfr. “Partido Nuevo Triunfo”, Fallos 332: 433 (2009). En dicha oportunidad, el Máximo Tribunal de la Nación sostuvo que corresponde la aplicación de un examen más riguroso “… cuando se trata de clasificaciones basadas en criterios específicamente prohibidos (también llamados sospechosos)”, recordando que “el derecho constitucional argentino contiene, en especial a partir de la incorporación de diversos tratados internacionales sobre derechos humanos, la prohibición expresa de utilizar criterios clasificatorios fundados en motivos de “raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social” (art. 1º Convención Americana sobre Derechos Humanos y art. 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos)” (considerando 6 del primer voto).

[4] Acerca de los juicios o subprincipios que integran el escrutinio estricto cfr. DIDIER, M. M., El principio de igualdad en las normas jurídicas. Estudio de la doctrina de la Corte Suprema de Argentina y su vinculación con los estándares de constitucionalidad de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Estados Unidos, Marcial Pons, Buenos Aires, 2012, pp. 116-144 y 303 a 328.

[5] Sobre el principio de razonabilidad, también denominado principio de proporcionalidad en el derecho continental europeo cfr. BARAK, A., Proportionality. Constitutional Rights and Their Limitations, Cambridge University Press, New York, 2012; BARNES, J., “Introducción al principio de proporcionalidad en el derecho comparado y comunitario”, Revista de Administración Pública, Nº 135, septiembre-diciembre de 1994; BERNAL PULIDO, C., El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales. El principio de proporcionalidad como criterio para determinar el contenido de los derechos fundamentales vinculante para el legislador, Centro de estudios políticos y constitucionales, Madrid, 2003; CARBONELL, M., (coord.), El principio de proporcionalidad en el Estado Constitucional, Bogotá, Univesidad del Externado, 2007; CIANCIARDO, J., El principio de razonabilidad…, ob. cit.; CLÉRICO, L., El examen de proporcionalidad en el derecho constitucional, EUDEBA, Buenos Aires, 2009; GAVARA DE CARA, J. C., Derechos fundamentales y desarrollo legislativo. La garantía del contenido esencial de los derechos fundamentales en la Ley Fundamental de Bonn, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1994; LINARES, J. F., Razonabilidad de las leyes. El debido proceso como garantía inominada en la Constitución argentina, 2ª ed., Astrea, Buenos Aires, 1970; MEDINA GUERRERO, M., La vinculación negativa del legislador a los derechos fundamentales, McGraw-Hill, Madrid, 1996.

[6] Cfr. file:///D:/Mis%20Documentos/Downloads/2016-Tabla40%20(1).html (fecha de consulta 2 de abril de 2018). Cabe aclarar que las 43 muertes maternas por aborto a que refiere el Ministerio de Salud en el año 2016, no están todas referidas a abortos provocados, sino también a los espontáneos, la enfermedad del trofoblasto y embarazos ectópicos.

[7] En palabras de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, para legitimar la utilización de una categoría sospechosa de discriminación “… será insuficiente una genérica adecuación a los fines, sino que deberá juzgarse si los promueven efectivamente, y además, si no existen otras alternativas menos restrictivas para los derechos en juego que las impuestas por la regulación cuestionada” (Cfr. Fallos 327:5118 (2004); Fallos 329:2986 (2006) y Fallos 331:1715 (2008).

[8] “Los profesionales que prestan servicios de aborto deben tener un conocimiento preciso sobre las posibles complicaciones y las secuelas del aborto. En cuarenta y seis unidades (67%) la respuesta a la sospecha de perforación uterina fue por laparoscopia. Noventa y siete unidades (42%) informaron que auditaron las complicaciones del aborto y 92 (40%) de los 230 encuestados mencionaron una o más complicaciones posibles. Las complicaciones más comúnmente mencionadas fueron productos retenidos de la concepción / aborto incompleto, sangrado, infección, perforación uterina, trauma cervical y dolor” (p. 6). Extraído de https://www.rcog.org.uk/globalassets/documents/guidelines/research–audit/national_audit_of_induced_abortion_2000.pdf (fecha de consulta 2 de abril de 2018). En los Estados Unidos en 2010 (el año más reciente para el que se dispuso de datos), 10 mujeres supuestamente murieron por complicaciones del aborto legal inducido. Extraído de  https://emedicine.medscape.com/article/795001-overview#a6 (fecha de consulta 2 de abril de 2018).

[9] STEINBERG, J. R., Does the Outcome of a First Pregnancy Predict Depression, Suicidal Ideation, or Lower Self-esteem? Data from the National Comorbidity Survey, American Journal of obstetrics and gynecologistis, 2004, 190:422-427

[10] Cfr. https://www.elpatagonico.com/adolescente-murio-un-aborto-y-llevan-juicio-la-medica-n1562690 (fecha de consulta 2 de abril de 2018).

[11] La falta de una relación de adecuación o idoneidad estricta o exacta entre la legalización del aborto y la prevención de la muerte materna puede verse en Irlanda. De acuerdo con los informes sobre mortalidad materna realizados por la Organización Mundial de la Salud, UNICEF, UNFPA y el Banco Mundial, Irlanda, país que prohíbe el aborto, tiene el menor índice de mortalidad materna. De los 172 países sobre los que se dan estimaciones, Irlanda es el líder mundial en lo que respecta a la seguridad para las mujeres embarazadas. Por un lado, el informe conjunto “Tendencias en mortalidad materna 1990- 2008″, muestra la disminución del índice de defunciones materna de 6 muertes en 1990, a 3 en 2008 (por 100.000 nacidos vivos) (cfr. http://centrodebioetica.org/2011/09/irlanda-sin-aborto-tiene-la-menor-tasa-de-mortalidad-materna-del-mundo/. Fecha de consulta 2 de abril de 2018).

[12] KOCH, E., et al. Women`s Education Level, Maternal Helath FAcilities, Abortion Legislation and Maternal Deaths: A Natural Experiment in Chile from 1957 to 2008, publicación del 4 de mayo de 2012, http://dx.doi.org/10.1371/journal.pone.0036613..

[13] El artículo 75, inciso 23 de la Constitución Nacional establece que corresponde al Congreso: “dictar un régimen de seguridad social especial e integral en protección del niño en situación de desamparo, desde el embarazo hasta la finalización del período de enseñanza elemental, y de la madre durante el embarazo y el tiempo de lactancia”.

[14] Sobre el argumento lógico a fortiori cfr. ALEXY, R., Theorie der juristischen argumentation, Die theorie des rationalen diskurses als theorie der juristischen begründung, Suhrkamp, ed. en castellano: Teoría de la argumentación jurídica. La teoría del discurso racional como teoría de la fundamentación jurídica, trad. de Manuel Atienza e Isabel Espejo, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1997.Teoría de la argumentación jurídica, p. 266 y ss. y KALINOWSKI, G, Introducción a la lógica jurídica, EUDEBA, Buenos Aires, 1973, pp. 170-173.

[15] Sobre la exigibilidad judicial de los derechos sociales cfr. ABRAMOVICH, V. y COURTIS, C., “Apuntes sobre la exigibilidad judicial de los derechos sociales”, en Teoría y crítica del derecho constitucional, T. II Derechos, Gargarella, R. (coord.), Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2009; DIDIER, M. M., “La exigibilidad judicial de los derechos sociales básicos: un imperativo del principio de igualdad”, Persona y Derecho 66, 2012, ps. 81-107; NOGUERA FERNÁNDEZ, A., Los Derechos Sociales en las Nuevas Constituciones Latinoamericanas, Tirant Lo Blanch, Valencia, 2010.

[16] CIANCIARDO, J., El principio de razonabilidad…, ob. cit, pp. 93-102.

[17]“Asociación Civil Portal de Belén c/Ministerio de Salud de la Nación s/Amparo”, Fallos 325:292 (2002).

[18]“Saguir y Dib, Claudia Graciela”, Fallos 302:292 (1980).

[19] “Sánchez, Elvira Berta c/ Ministerio de Justicia y Derechos Humanos”, dictamen de la Procuración General del 28/02/2006 y votos de los Ministros Higthon de Nolasco y Eugenio Zaffaroni, Fallos 330:2304 (2007).

[20] En el caso “Sánchez, Elvira”, la Corte Suprema de Justicia de la Nación le reconoció a la abuela de una niña muerta en el seno materno de su madre, víctima del terrorismo de Estado, el derecho a cobrar la indemnización por la muerte de su nieta no nacida (Fallos 330:2304, 2007).

[21] El artículo 665 del Código Civil y Comercial de la Nación establece que la mujer embarazada tiene derecho a reclamar alimentos al progenitor presunto con la prueba sumaria de la filiación alegada.

[22] Una aguda crítica a la visión conflictivista de los derechos fundamentales y una propuesta superadora puede verse en CIANCIARDO , J., El ejercicio regular de los derechos.. Análisis y crítica del conflictivismo, segunda edición actualizada y ampliada, Buenos Aires, Ad-hoc, 2007 y en SERNA, P y TOLLER, F, La interpretación constitucional de los derechos fundamentales. Una alternativa a los conflictos de derechos, La Ley, Buenos Aires, 2000.

[23] Cfr. DIDIER, M. M., El principio de igualdad en las normas jurídicas…, ob. cit., p. 43.

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